• 视力保护色:
  • 字体:[ ]

工程结算审计的法理依据和风险应对探讨

发表时间: 2018-04-23

    2017年2月,全国人大法制工作委员会印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》(以下简称《研究意见》),在建筑界和法律界引发震动,也引起了全国审计系统的广泛关注和深刻反思。长期以来,围绕政府投资建设项目的“定价权”以及审计结论的效力问题一直存在争议,各级政府和部门、审计部门、建筑施工业界、法律部门从各自立场和角度进行了诸多解析,但一直没有一个统一的认识。笔者认为,《研究意见》为今后政府投资结算审计的开展提供了基本遵循,为在实务中处理建设工程合同纠纷提供了具体依据。本文试图从工程结算、工程结算审计的定义内涵出发,理清工程结算审计的法理依据,探讨工程结算审计实践的合法性、规范性问题和相应风险应对。

一、工程结算和工程结算审计

1.工程结算

住建部和国家质监总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-20132.0.44对工程结算的定义:“发承包双方根据合同约定,对合同工程在实施中、终止时、已完工后进行了合同价款计算、调整和确认。包括期中结算、终止结算、竣工结算。”;2.0.51对竣工结算价的定义:“发承包双方依据国家有关法律、法规和标准规定,按照合同约定确定的,包括在履行合同过程中按合同约定进行的合同价款调整,是承包人按合同约定完成了全部承包工作后,发包人应付给承包人的合同总金额。”

从上述定义可知,工程结算是一个动态的过程,即发承包双方基于合同约定,对合同价款进行计算、调整和确定的系列动作。而竣工结算价则是一个最终的结果,是上述系列动作完成之后形成的双方认可的合同总金额。

2.工程结算审计

首先分析工程结算审计的法律法规依据:

《中华人民共和国审计法》第二十二条“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,进行审计监督”。

《中华人民共和国审计法实施条例》第二十条“审计法第二十二条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目,包括:(一)全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的;(二)未全部使用财政资金,财政资金占项目总投资的比例超过50%,或者占项目总投资的比例在50%以下,但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算,依法进行审计监督;对前款规定的建设项目进行审计时,可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。”

综上所述,对预算执行情况和决算实施审计监督这是毋庸置疑的,而对工程结算进行审计《审计法》没有规定,但在审计法实施条例中却有明确规定,这是审计法实施条例2010年修订时专门做出的修改,根据审计署做出的修订解读,该修订主要考虑了建设项目审计的客观需要,也符合建设项目实际。因此,审计机关对工程结算进行审计是法定职责。

3.结论

明确了工程结算的定义和内涵,对工程结算进行审计监督又是审计机关的法定职责,那么根据国家审计的职能,我们就可以得出工程结算审计的定义,即对工程结算(包括合同价款计算、调整、确认整个过程和竣工结算价)的真实性、合法性、效益性进行审计监督。有了这个定义,我们就可以清晰辨别两个概念:工程结算审核和工程结算审计。工程结算审核是指合同发包方对承包方提交的施工结算报价进行审验核对、计算调整,并最终确定竣工结算价的管理性事项,根据需要发包方可委托第三方开展此项工作,其实质是建设单位的一种内部控制;工程结算审计则是国家审计机关依法对发承包方已确认的工程结算进行审计监督,其实质是一种外部监督,二者有本质区别。

二、工程结算审计结果的法律效力

1.两种法律关系

审计法――在工程结算审计中,审计法规范的是审计机关与被审计单位的行政监督关系。对审计发现的问题,审计机关应依法出具审计决定,要求被审计单位执行审计决定并予以整改,但该审计决定对施工单位没有约束力。

合同法――建设单位和施工单位是平等的民事主体,双方签订的建设工程合同调整的是民事法律关系。合同及合同法对合同双方都有约束力。

2.两种法律关系的关系

实际上,上述两种法律关系相对独立,一般情况下不存在必然联系。需要强调的是,审计监督作为公权力,不能介入平等主体的民事权力,除非它们在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据。全国人大委员会法工委《研究意见》特别强调“规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的,不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。”、“对平等民事主体在合同中约定采用审计结果作为竣工结算依据的,审计机关应依照合同法等有关规定,尊重双方意愿。”,明确了审计结果对工程结算的有限干预。这里表述的“可以约定”,表明政府投资建设项目施工承包合同的当事人有选择权,可以约定也可以不约定。

3.结论

结论一:合同没有明确约定以审计结论作为结算依据时,有关部门不能强制要求以审计结果作为竣工结算依据。如果审计发现审计结果与双方协议的结算价差异过大,存在恶意串通、重大误解、显失公平等情形,按照合同法规定,可以确定协议结算价中的多计工程价条款无效或变更、撤销。

结论二:合同中约定了以审计结果作为工程价款结算依据,审计结果对合同双方有有限的约束力。如果合同双方均认可审计结果,则审计结果可作为工程价款结算的依据。如果合同当事方不认可,则有相应的救济途径:如果被审计单位对审计结果有异议,根据审计法实施条例可以提请行政复议或者行政诉讼;如果施工单位对审计结果有异议,则可提起民事诉讼或仲裁,过程中可以申请建设工程造价鉴定。民事诉讼或仲裁中审计结果不能直接作为定案依据,根据《民事诉讼法》规定,鉴定意见需由双方选择鉴定机构,而审计结果不是鉴定意见而是一种书证,当然审计结果这种书证证明力要大于其他书证(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证” )。

三、工程结算审计实践的合法合规性分析和风险应对

当前,政府投资工程结算审计基层基本有三种模式:

1.直接审计施工单位结算报价

具体做法:建设单位将未经审核的施工结算直接报审计机关审计,或者建设单位将已审核但审核结果未取得施工单位认可的结算报审计机关审计。

合法合规性分析:工程结算审核不是审计机关法定职责,而是工程建设过程中的管理事项,审计机关参与了工程结算等管理活动,显然超越了审计法定职权。

风险应对:超出审计职权做出的审计结论,无论结果怎么正确,一旦进入法律程序就会“一票否决”,因此,审计机关参与工程结算审核,为政府投资项目“定价”的行为应该立即停止。如果地方政府要求审计机关为政府投资项目竣工结算“把关”,审计机关应要求建设单位对施工结算先行审核并形成双方确认的审核结果,再将审核结果按程序报审计机关开展工程竣工结算审计。

2.工程结算审计但合同未明确将审计结果作为结算依据

具体做法:建设单位未在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据,审计机关依法对工程结算开展审计并出具审计结果。

合法合规性分析:审计机关对工程结算进行审计是法定职责,但审计结果应用要符合相关法规要求,要尊重平等民事主体的合同约定,不能强制要求必须将审计结果作为竣工结算的依据。

风险应对:对于未约定将审计结果作为结算依据的审计项目,审计机关不能在审计文书中载明以审计结果作为结算依据,而应将重点放在查处工程结算管理控制中的违纪违规问题上,揭露工程合同管理和结算中弄虚作假、高估冒算和利益输送等违法行为,以问题倒逼工程结算的纠正,同时查究工程合同管理和结算方面的薄弱环节,促进建设单位提高项目管理水平。

3.工程结算审计且合同已明确将审计结果作为结算依据

具体做法:对于约定将审计结果作为结算依据的审计项目,审计机关依法对工程结算进行审计并出具审计结果,并要求被审计单位以审计结果作为结算依据。

合法合规性分析:上述做法完全符合审计法和合同法以及人大法工委《研究意见》精神,但审计结果仍不是“终审”,被审计单位和施工单位依然有救济途径,审计仍然面临行政复议、裁决和诉讼风险。

风险应对:

一是要坚持依照法定程序开展审计,严格执行《国家审计准则》,按照现行行政诉讼法规定,凡属审计程序不到位的,审计结果再正确也是错的,应纠正重结果轻程序的观念,防止不必要的审计风险发生;

二是结算审计中仍然要以合同为基础,要结合清单计价规范和招投标文件理清合同要义,工程造价有其不确定性,要在合同约定的原则范围内求真务实;

三是注重收集证据,包括送审资料的接交记录、经建施双方认可的现场踏勘记录、有资质的第三方检验检测报告、核对会议纪要、初审结果征求意见记录等,并形成完整的证据链,为日后可能的诉讼和鉴定做准备;

四是切实加强审计质量管理,严把资料送审关,要求被审计单位签订承诺书,保证其提供资料的真实性和合法性,审计过程实行“痕迹化管理”,加强现场核实取证和审计工作底稿的编审,认真落实复核审理制度,推行投资审计专职复核。

四、结语

根据审计署《关于进一步完善和规范投资审计工作的意见》,当前,投资审计工作面临转型发展,要实行“三个转变”,即从数量规模向质量效益转变,从单一工程造价审计向全面投资转变,从传统投资审计向现代投资审计转变,重大公共基础设施项目竣工决算审计将成为投资审计工作的重点。但是对于基层审计机关来说,在当前和今后一段时间,工程结算审计仍然是投资审计的重要组成部分,是审计机关的法定职责,是服务地方经济社会发展的一项重要工作。审计部门和投资审计人员一定要坚持法治思维,履行好法定职责,工程结算审计就好比一场球赛,审计既不能当运动员,也不能当裁判员,而是置身于赛场外做好场外监督,监督运动员是否遵守职业道德和竞赛规则,监督裁判员是否严格公正执法,真正回归监督主业,将这项特定历史时期法律和各级政府赋予我们的任务完成好,为投资审计转型发展奠定坚实的基础。

 

扫描分享